La Suprema Corte de Justicia de la Nación se alista para discutir en abril la acción de inconstitucionalidad 217/2020 y su acumulada 249/2020, en contra de la reforma de 2020 a la Ley Federal de Derechos de Autor y el Código Penal Federal, presentadas por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) y el Senado de la República, respectivamente.

Las acciones de inconstitucionalidad desafían diversas porciones normativas de la LFDA y el CPF que son contrarias al derecho a la libertad de expresión al establecer un mecanismo extrajudicial de censura previa (“notificación y retirada”), así como sancionan y prohiben la elusión de medidas tecnológicas de protección (MTP) de forma vaga e imprecisa, incluyendo el establecimiento de sanciones penales que criminalizan el ejercicio legítimo de derechos.

Desde 2020, R3D: Red en Defensa de los Derechos Digitales ha denunciado, a través de la campaña #NiCensuraNiCandados, las afectaciones de la reforma a la Ley Federal de Derechos de Autor y el Código Penal Federal. Así mismo, en enero de 2024, R3D presentó a la Suprema Corte un amicus curiae que aborda diversas consideraciones al respecto.

El mecanismo de notificación y retirada

Por ejemplo, la reforma a la LFDA implementó el mecanismo de notificación y retirada, un instrumento que obliga a los proveedores de servicios de Internet a retirar cualquier contenido o publicación que haya sido acusada de violar los derechos de autor, sin necesidad de que la persona denunciante tenga que presentar prueba alguna de la infracción y sin que una autoridad judicial lo ordene. De no atender la solicitud, el proveedor del servicio corre el riesgo de ser castigado.

El mecanismo de notificación y retirada constituye una forma extrajudicial de censura previa, ya que condiciona a los proveedores de servicios de Internet a implementar medidas unilaterales de remoción de contenidos. De igual manera, incumple el principio de proporcionalidad, al existir alternativas como la remoción de contenidos cuando haya sido determinada por la autoridad judicial competente y no solo bajo el simple aviso de un particular.

Las reformas también incentivan la adopción de filtros de subida: sistemas automatizados que identifican y retiran contenidos, los cuales son incapaces de determinar adecuadamente si las obras se encuentran protegidas por las excepciones y limitaciones del derecho de autor. Lo cual impide de manera arbitraria la publicación de información en línea.

Así mismo, la obligación de establecer “medidas razonables” para prevenir que un contenido supuestamente infractor vuelva a ser subido a Internet es inconstitucional, ya que es ambigua y extiende los efectos del mecanismo de notificación y retirada sin que exista una determinación judicial o pueda presumirse, ya que un contenido previamente considerado como infractor podría no serlo en una publicación futura.

La elusión de medidas tecnológicas de protección

La Corte también discutirá la inconstitucionalidad de prohibir y sancionar la elusión de medidas tecnológicas de protección ─también conocidas como candados digitales─ de una manera amplia, vaga, imprecisa y restringiendo el ejercicio de derechos humanos. La reforma prohibe y sanciona la elusión de manera amplia y generalizada, sin que se requiera un nexo causal entre dicha acción y la comisión de una conducta que infrinja los derechos de autor.

Del mismo modo, la SCJN deberá abordar la prohibición y sanción del desarrollo y difusión de herramientas e información para eludir medidas tecnológicas de protección. La LFDA sanciona de manera amplia actos de este tipo, aún cuando dicha elusión sea necesaria para el ejercicio de derechos humanos y el interés público, tales como: la interoperabilidad, la seguridad informática, la preservación de obras o la accesibilidad para personas con discapacidad, entre otros usos permitidos por las excepciones y limitaciones a los derechos de autor incluídas en la propia ley.

Además, castigar la mera difusión de instrucciones, tutoriales o técnicas para llevar a cabo estas actividades con fines legítimos resulta desproporcionado, así como sancionar la fabricación de dispositivos o sistemas que desactiven estas medidas de protección sin que exista una intencionalidad ilícita, como puede ser la investigación o ejercer el derecho de copia privada.

Estos riesgos no son hipotéticos. En Estados Unidos, los fabricantes de tecnología han aprovechado la prohibición legal de la elusión de candados digitales y el control que eso les da sobre quienes adquieren sus productos para evitar la competencia, impedir la innovación y proteger monopolios que elevan los costos de operación y reparación para las personas consumidoras de sus productos.

Por ejemplo, fabricantes de impresoras han utilizado candados digitales para impedir que cartuchos de tinta fabricados por competidores sean compatibles con sus impresoras, lo cual obliga a los propietarios a únicamente comprarles a ellos los cartuchos de tinta a precios más elevados

En otro caso, los fabricantes de vehículos frecuentemente utilizan candados digitales para evitar que los propietarios de automóviles o tractores instalen refacciones fabricadas por competidores, o para que el diagnóstico y reparación de los vehículos sea exclusivamente realizada por el propio fabricante y no por talleres de reparación independientes. Esto ha llevado a que cuando agricultores de Estados Unidos han buscado alternativas para reparar sus tractores ─eludiendo los candados impuestos por los fabricantes─, empresas como John Deere los han demandado alegando la violación a las leyes de derechos de autor.

Prohibir la elusión de candados digitales de manera amplia, como lo hacen las reformas a la Ley Federal del Derecho de Autor, no solo afecta el ejercicio de derechos, la competencia y el derecho de reparar sino que incluso afecta el medio ambiente. Cuando se hace tan riesgoso y caro reparar dispositivos electrónicos, se incentiva la producción de basura electrónica, altamente tóxica para el medio ambiente, lo cual amenaza la salud humana y animal.

La SCJN tiene ante sí una decisión trascendental para los derechos digitales. Están en juego, la libertad de expresión, la seguridad informática, la privacidad, el derecho a la propiedad y la economía de las personas usuarias de tecnología, la competencia y hasta el medio ambiente.

Esperamos que la SCJN actúe con responsabilidad y con pleno entendimiento de las consecuencias que su decisión puede implicar para los derechos y la autonomía tecnológica de las personas usuarias de tecnología en México.

Imagen: (CC-BY) Gibrán Aquino