El erróneamente llamado “derecho al olvido” no es un derecho, es una forma de censura

Jul 12, 2016 | Libertad de expresión

  • El comisionado presidente del InfoDF informó de su intención de proponerle al Grupo Redactor de la Constitución de la Ciudad de México introducir el concepto de “derecho al olvido”
  • El “derecho al olvido” es un concepto ambiguo y cuya indefinición en cuanto a su contenido y alcance jurídico representa un severo riesgo para los derechos humanos
  • El “derecho al olvido” no es un derecho, es un concepto inconstitucional por su incompatibilidad con la prohibición de censura reconocida en la Constitución y la Convención Americana sobre Derechos Humanos
  • El “derecho al olvido” obstaculiza el acceso a información de interés público, reduce su ámbito a lo presente e inmediato, es una restricción a la libertad de expresión y ha servido como incentivo para la corrupción
  • Hacemos un llamado a no incluir este mecanismo de censura en el borrador de la Constitución de la Ciudad de México

Apenas hace unos días, a la sociedad se le recordaba que un dirigente partidista había negado su militancia de 25 años cuando intentó ser consejero del IFE en 2010. Poco antes, se le recordó también que un secretario de Hacienda negaba nuevos aumentos a la gasolina mismos que hoy él ejerce. El Senado de la República realiza constantemente designaciones de funcionarios, ministros de la Corte, consejeros, comisionados y fiscales de organismos autónomos cuyo pasado es de interés público y a veces sólo puede conocerse con la información disponible y publicada o difundida a través de los motores de búsqueda de Internet. Lo mismo ocurre con los casos de violaciones de derechos humanos que han lastimado a México, así como aquellos donde la corrupción marca el pasado de funcionarios y su ilegal actuación debe permanecer en el presente: los dichos son incontables y la información es demasiada, pero deben estar disponibles, pues en medio de todo ello resiste una historia que no se debe olvidar si lo que se quiere lograr es justicia.

El 28 de enero de 2015, el entonces Instituto Federal de Acceso a la Información (hoy, INAI) resolvió ordenar a Google México la desindexación de enlaces en virtud de “la cancelación y oposición de datos personales” de Carlos Sánchez de la Peña, un empresario acusado de fraude. La desindexación significa eliminar las ligas a determinadas páginas o sitios Web de los motores de búsqueda, lo que implica una restricción a la libertad de expresión y un obstáculo prácticamente insalvable para acceder a tal información a pesar de que el contenido siga existiendo en su servidor.

Las páginas Web a las que Sánchez de la Peña buscaba impedir el acceso, bajo argumento de afectar “[no solo] mi esfera más íntima sino también mis relaciones comerciales y financieras actuales”, eran tres sitios cuyo contenido describe los actos ilegales que se le atribuyen y sus relaciones con figuras públicas presuntamente involucradas : un foro de discusión de Yahoo! Answers>, una nota en un sitio de autotransporte y un reportaje de investigación de la Revista Fortuna sobre un supuesto fraude. La decisión del INAI se encuentra en litigio y actualmente en suspensión. Esta caso sirve como ejemplo para afirmar que el denominado “derecho al olvido” está siendo utilizado para restringir información relevante y útil para la sociedad bajo argumentos centrados en la privacidad y protección de datos personales aplicados de manera equivocada e inconstitucional, mismos que atentan contra la libertad de expresión e información.

Esta semana se dio a conocer en medios la posibilidad de incluir este falso derecho dentro de la nueva Constitución de la Ciudad de México, a sugerencia del comisionado presidente del InfoDF, Mucio Israel Hernández Guerrero. Esta decisión es sumamente preocupante pues refleja un desconocimiento de la amenaza que acarrea este mecanismo y un mal entendimiento de los alcances de la protección de datos personales frente al ejercicio de otros derechos. La desindexación no garantiza la protección de datos personales ni es el mecanismo adecuado para resolver problemas reales del mal uso de estos datos en Internet. Por el contrario, esta medida ha sido repetidamente promovida por despachos privadoscomo una forma de “mantener limpia” la reputación de funcionarios,  políticos y empresarios, un mercado que según Dídac Sánchez, uno de los principales promotores del “derecho al olvido” en México, es “cuatro veces mayor a lo que tenemos en España. Es tanta la corrupción y los problemas que hay en el país (México) que la gente tiene la necesidad de hacer desaparecer esos asuntos”

En esencia, incorporar el mal llamado “derecho al olvido” en la Constitución de la Ciudad de México, lejos de un avance en el ejercicio de derechos, es una amenaza grave al ejercicio de los mismos. Frente a derechos tan fundamentales como el derecho a la verdad, el acceso a la información, el debido proceso, la libertad de expresión y en un marco democrático marcado por la deliberación pública, conceptos fraudulentos como “el derecho al olvido” suponen una regresión.

Las organizaciones e individuos firmantes exhortamos al Grupo Redactor de la Constitución de la Ciudad de México a tomar una postura a favor de la mayor protección de los derechos humanos y no integrar mecanismos de censura como el mal llamado “derecho al olvido” a su propuesta final. Al mismo tiempo, exhortamos a la comisionada y comisionados del InfoDF a reconsiderar su postura en la materia.

Organizaciones firmantes:

Article 19 – Oficina para México y Centroamérica

Cencos – Centro Nacional de Comunicación Social

Centro de Investigación y Capacitación Propuesta Cívica A.C.

Centro de Derechos Humanos Fray Francisco de Vitoria, O.P. A.C.

Comité Jurídico y de Derechos Humanos 132

Comunicación Comunitaria A.C.

Derechos Digitales ONG – Chile

Efecto Útil – Monitoreo de Organismos Públicos de Derechos Humanos, A.C.​

El Grito Más Fuerte

Fundar – Centro de Análisis e Investigación

Fósforo

Horizontal

Lado B

Observatel A.C.  – “El Observatorio de las Telecomunicaciones de México”

Red Nacional de Organismos Civiles de Derechos Humanos “Todos los Derechos para Todas y Todos”

R3D – Red en Defensa de los Derechos Digitales

Scalabrinianas- Misión con Migrantes y Refugiado

SocialTIC

Wikimedia México

Firmas individuales:

Aleida Calleja

Alfredo Figueroa

Alfredo Lecona

Alfredo Narváez

Areli Rojas

Baltimore Beltrán

Daniel Giménez Cacho

Daniel Ortega Vázquez

Francisco Gerardo Marín Paz

Gerardo Espino Balderas

Genaro Lozano

Gonzalo Ibarra

Ilse Salas

Ivonne Villalón

Ixchel L. Cisneros

Karla Paniagua

Laura Alejandra Aguilar Millán

Laura Impereale

Laura Yaniz

Lilia Vélez Iglesias

Lucía Melgar

Nathalie Beristain

Maite Azuela

María Elena Meneses

Mónica Tapia

Mony de Swaan

Óscar Sánchez Gómez

Paola Santoyo

Paola Villarreal

Sophie Alexander Katz

Victor García Zapata

Ximena Medellín

 

_________________

Anexo

El “derecho al olvido” es un concepto ambiguo y cuya indefinición en cuanto a su contenido y alcance jurídico representa un severo riesgo para los derechos humanos

La frecuencia con que en fechas recientes puede leerse sobre el supuesto  “derecho al olvido” podría hacer pensar que este es un derecho ampliamente reconocido en alguna fuente de derecho relevante. Sin embargo, la realidad es que el supuesto “derecho al olvido” no es más que un concepto académico ambiguamente utilizado. Inclusive el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al cual comúnmente se le atribuye la popularización de este concepto, no utilizó al “derecho al olvido” como concepto propio en la decisión del Caso Costeja

Además de ser un concepto con poco reconocimiento jurídico alrededor del mundo, el término de “derecho al olvido” no ha sido entendido o utilizado de manera uniforme en la doctrina. Mientras algunos lo han utilizado para referirse a la interpretación que algunos órganos judiciales y de protección de datos europeos han hecho respecto de los derechos de cancelación y oposición de datos personales en referencia a los proveedores del servicio de búsqueda en Internet, otros lo han utilizado para referirse a la remoción de cualquier contenido en Internet y bajo una multiplicidad de motivos. En este sentido, la introducción de un concepto que no tiene una delimitación clara en cuanto a su contenido y alcance jurídico supone un riesgo innecesario y una mala técnica constitucional que impactaría significativamente en detrimento de los derechos humanos.

El “derecho al olvido” no es un derecho, es un concepto incompatible con la prohibición de censura reconocida en la Constitución y la Convención Americana sobre Derechos Humanos

En cualquier caso, incluso delimitando claramente el supuesto “derecho al olvido” como una interpretación de los derechos de cancelación y oposición de datos personales consistente en derivar el “derecho de cualquier persona a solicitar a un motor de búsqueda como Google que remueva enlaces que aparezcan cuando su nombre sea buscado”, es decir, la desindexación, este mecanismo sigue siendo incompatible con la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) e impráctico en la realidad.

La desindexación constituye una medida contraria a la prohibición de censura establecida en el artículo 7 de la CPEUM, así como en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) que establece que los límites al derecho a la libertad de expresión deben imponerse exclusivamente mediante la imposición de responsabilidades ulteriores, prohibiendo así cualquier medida de censura. Esta medida, además, genera incentivos para la censura privada, puesto que deposita incentivos en los intermediarios para decidir sobre qué información puede y no puede circular, lo cual afecta gravemente los principios de un Internet libre, abierto y democrático, así como en el derecho a la libertad de expresión en sus dimensiones individual y colectiva. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha dejado claro que la prohibición de censura no significa que la libertad de expresión no tenga límites, sin embargo “el modo de aplicación de estos límites (…) no puede consistir en excluir el mensaje del conocimiento público”

Un ejemplo concreto de los efectos de este mecanismo de censura y una equivocada interpretación de los derechos de cancelación y oposición lo expone la argumentación de la comisionada del INAI, Patricia Kurczyn, derivado de su resolución sobre este falso derecho ya que considera que su ejercicio debería permitir a particulares solicitar remoción de trabajos periodísticos (en cuyo texto es mencionado su nombre propio) pasado un tiempo (calculado de manera arbitraria) de la publicación. “No pues ya lo leyeron. Ya pasó”, responde a la pregunta del periodista sobre su responsabilidad frente al lector.

La ausencia de un supuesto “derecho al olvido” en la CPEUM o la próxima Constitución de la Ciudad de México no debe confundirse con la inexistencia de  límites a las expresiones en línea. Como se ha reconocido jurídica e internacionalmente, “las restricciones a la libertad de expresión en Internet solo resultan aceptables cuando cumplen con los estándares internacionales que disponen, entre otras cosas, que deberán estar previstas por la ley y perseguir una finalidad legítima reconocida por el derecho internacional y ser necesarias para alcanzar dicha finalidad (la prueba “tripartita”)”

Existen otros mecanismos como la responsabilidad civil por daño moral, el derecho de rectificación ante el autor de una publicación, mecanismos de autorregulación provistos por los propios intermediarios, y de manera excepcional, las responsabilidades penales para establecer consecuencias jurídicas a expresiones en línea violatorias de otros derechos. Estas alternativas son sistemáticamente omitidas por parte de los proponentes del mal llamado “derecho al olvido” pues se presume que imponer la responsabilidad sobre el motor de búsqueda es la única solución a distintas conductas en línea no protegidas por la libertad de expresión o por otros derechos y cuyos responsables directos son sumamente diversos (información circulada por autoridades judiciales, policiales, gobiernos, prensa, usuarios de redes sociales, grupos delictivos, etc.)

Por último, reconocer el supuesto “derecho al olvido” en una Constitución local sería técnicamente impracticable o con efectos mayores a los de su jurisdicción puesto lo que se pretende con este instrumento es hacer inaccesible la información no sólo a los habitantes de una ciudad o una entidad federativa sino a todos los usuarios de Internet en el país, o bien, en el mundo.

El “derecho al olvido” obstaculiza el acceso a información de interés público y, al mismo tiempo, reduce su ámbito a lo presente e inmediato

La desindexación, aún cuando se establezcan excepciones de interés público, amenaza la libertad de expresión y los derechos procesales de todos los interesados, puesto que el procedimiento y decisión del intermediario involucra únicamente al intermediario y al solicitante; y no al autor del contenido enlazado o al público en general, quienes también se verían afectados por la remoción del enlace.

A su vez, la relevancia pública de la información es cambiante en el tiempo. Algo que no es relevante hoy puede serlo mañana. Este criterio de “relevancia” como elemento de procedencia del supuesto “derecho al olvido” es incompatible con el derecho a la verdad y el derecho a la libertad de expresión. Este factor es especialmente relevante para las investigaciones sobre comisión de delitos y violaciones de derecho humanos, designación de futuros funcionarios públicos y candidatos a puestos de elección popular, pero también para la labor historiográfica, antropológica o de estudios sociales, los cuales frecuentemente encuentran en algo que es “trivial” para la mayoría, fuente esencial de su labor.

Finalmente, es fundamental retomar las recomendaciones hechas a nivel internacional sobre el tema, las cuales específicamente señalan que no debe incluirse denominado concepto jurídico en los marcos normativos puesto que implica más riesgos que beneficios para la protección de los derechos humanos, además, claramente señalan que existen otros mecanismos que pueden atender o subsanar las necesidades de protección de datos personales sin atentar otros derechos.

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